경매 시 주의해야 할 가등기

		법무법인(유한) 진솔 강민구 변호사 현) 법무법인 진솔 대표변호사 현) 대한변호사협회 전문분야 등록 (부동산, 형사법) 현) 예스폼법률서식 감수변호사 현) 서울시 건설업 청문주재자 현) 고려대학교 외부법률 자문단 자문위원 저서 : 핵심부동산분쟁(2015, 박영사)

경매 시 주의해야 할 가등기

1. 가등기의 뜻

가등기란 장래의 본등기 등록을 대비해 미리 등기부상의 순위를 보전하기 위해 행하는 등기를 말한다. 예를 들어 매매의 예약이나, 또는 기한에 차용금을 변제하지 않았을 때 대물변제로서 부동산을 취득한다는 약정을 하였을 경우처럼 당연히 장래에 소유권이전의 본등기를 하는 것이 예상될 때가 이에 해당한다. 실무상 가등기는 매매예약 가등기가 많이 사용된다.

2. 최선순위 순위보전가등기는 인수대상이므로 주의

가장 문제가 되는 경우는 부동산이 경매로 넘어갔을 경우다. 경매실무상 집행법원은 가등기가 설정된 경우에는 그 가등기권자에게 가등기의 성격을 신고하도록 하여 만약 담보가등기라면 경락과 동시에 소멸시켜 버리고, 순위보전가등기의 경우에는 경락인이 인수하도록 한다. 이 경우 담보가등기권자는 근저당권자와 유사한 취급을 받는데 차이점은 근저당권자는 당연 배당권자임에 반하여, 담보가등기권자는 반드시 채권신고를 해야 한다는 점이다[가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’) 16조 2항]. 문제는 최선순위의 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우다. 이 경우 집행법원은 일단 순위보전가등기로 취급하여 경매를 진행하고, 다만 매수인에게 그 부담이 인수될 수도 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재하도록 한다.

3. 경매신청이 있은 후 담보가등기권자는 본등기를 할 수 있나?

통상 가등기는 순위보전을 위한 가등기로 하는 것이 실무이다. 그런데 이렇듯 순위보전가등기라고 해도 실질적인 성격이 담보가등기인 경우도 많다. 따라서 말소등기보다 선순위 가등기가 설정된 경우 집행법원은 가등기권자에게 가등기가 순위보전가등기인지 담보가등기인지 성격을 신고하라고 최고한다(가담법 16조). 이때 가등기권자가 담보가등기 신고를 할 경우에는 경매를 진행하고 가등기를 저당권과 동일하게 취급한다. 그리고 담보가등기 신고가 없을 경우에는 순위보전가등기로 취급되어 경락인은 이를 인수해야 하므로, 그 후 순위보전가등기권자가 본등기를 할 경우에 대항할 수 없고, 경락인의 등기는 말소된다. 만약 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 후, 그 가등기권리자가 본등기를 하면 그 본등기의 순위가 가등기시에 소급하게 되므로, 가등기에 기한 본등기가 있으면 등기공무원은 가등기 이후의 경매개시결정기입등기는 사건이 등기할 사항이 아니므로 직권 말소할 수 있다(부동산등기법 92조).

4. 가등기를 담보가등기로 신고한 자가 만약 경매개시신청이 있은 뒤 생각이 바뀌어 본등기를 경료한 경우에는 경락인에게 대항할 수 있는가?

이 경우 청산절차를 거치지 아니하였다면 본등기는 무효로서 경락인에게 대항할 수 없다. 가담법 제14조에 의하면, 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다고 규정하고 있다.

5. 순위보전가등기의 경우 유효성 문제―제척기간과 소멸시효

가등기 관련 분쟁을 살펴보면 가등기에 기한 본등기청구권의 시효와 관련되는 사례가 많다. 민법에 따르면 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다고 규정되어 있다. 만약 의사표시의 기간을 정하지 않은 경우 예약자는 상당한 기간을 정해 매매완결 여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다. 이때 기간 내에 확답을 받지 못할 경우 예약의 효력은 상실된다. 보통 매매예약-가등기완결권은 형성권의 성격을 가져 통상적인 제척기간은 10년인데, 소멸시효의 경우와 달리 시효중단의 문제가 없이 진행된다. 그런데 순위보전가등기의 등기원인이 매매예약인가 매매계약인가의 점은 10년의 제척기간에 적용되는가에 관해 중요한 쟁점이 된다. 실무상 매매예약을 가등기의 등기원인으로 기재하지만, 이와 같은 경우에도 등기원인의 표시만으로는 매매예약이 매매계약으로 전환되었는지 알 수 없다. 즉 보통 매매예약일 기준 10년이 경과하면 제척기간 도과로 본등기청구권이 소멸되지만, 기간 내 예약완결권을 행사하였는지 여부가 등기부에 명시되지 않아 판단이 쉽지 않다.

가등기에 기한 본등기 전환이 없었더라도 예약완결권 미행사로 단정 짓기 힘들다. 왜냐하면 매매예약완결권을 이미 행사하여 계약이 체결된 이후에 어떤 사정으로 본등기가 되지 않을 수 있기 때문이다. 이러한 사례가 소송으로 발전할 경우 재판과정에서 완결권 행사를 주장하는 자가 날짜를 소급해 허위로 만든 서류 등을 법원에 제출하여 제척기간의 도과를 저지하려고 하는데 이에 대한 반증이 그리 쉽지 않다. 즉, 오래된 가등기라고 하더라도 무작정 제척기간 도과로 실효되었다고 단정할 수 없다. 실무상 특히 문제가 되는 경우는 매매예약완결권이 행사되어 매매계약으로 전환된 뒤에 가등기권리자가 그 부동산을 계속하여 점유하고 있는 경우이다. 이 경우 가등기권리자의 권리는 매매예약완결권이 아닌 본등기청구권(채권적 청구권)으로 전환되게 되어 10년의 소멸시효의 대상으로 바뀐다. 그런데 대법원은 소유권이전등기청구권자가 당해 부동산을 점유하고 있을 경우 본등기청구권의 소멸시효가 중단된다고 해석한다. 따라서 이 경우에는 가등기에 기한 본등기청구권은 소멸시효가 완성되지 않는다. 이렇듯 가등기가 10년 이상 경과되었다고 해도 가등기권자가 부동산을 점유하고 있을 경우에는 시효중단에 의해 가등기가 여전히 유효할 수 있으므로 경락인은 특히 주의를 요한다.